El artículo 20. de Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, señala la obligaciones de los prestadores de servicios de certificación que expiden certificados reconocidos.
En su apartado segundo se indica como una de esas obligaciones:
2. Los prestadores de servicios de certificación que expidan certificados reconocidos deberán constituir un seguro de responsabilidad civil por importe de al menos 3.000.000 de euros para afrontar el riesgo de la responsabilidad por los daños y perjuicios que pueda ocasionar el uso de los certificados que expidan.
La citada garantía podrá ser sustituida total o parcialmente por una garantía mediante aval bancario o seguro de caución, de manera que la suma de las cantidades aseguradas sea al menos de 3.000.000 de euros.
Las cuantías y los medios de aseguramiento y garantía establecidos en los dos párrafos anteriores podrán ser modificados mediante real decreto.
Esta parte de la norma es un vestigio de la anterior regulación, el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre que en su artículo 12 establecía entre las obligaciones de los prestadores de servicios de certificación que emiten certificados reconcidos:
Disponer de los recursos económicos suficientes para operar de conformidad con lo dispuesto en este Real Decreto-ley y, en particular, para afrontar el riesgo de la responsabilidad por daños y perjuicios. Para ello, habrán de garantizar su responsabilidad frente a los usuarios de sus servicios y terceros afectados por éstos. La garantía a constituir podrá consistir en un afianzamiento mercantil prestado por una entidad de crédito o en un seguro de caución.
Inicialmente, la garantía cubrirá, al menos, el 4 por 100 de la suma de los importes límite de las transacciones en que puedan emplearse el conjunto de los certificados que emita cada prestador de servicios de certificación. Teniendo en cuenta la evolución del mercado, el Gobierno, por Real Decreto, podrá reducir el citado porcentaje, hasta el 2 por 100.
En caso de que no se limite el importe de las transacciones en las que puedan emplearse al conjunto de los certificados que emita el prestador de servicios de certificación, la garantía a constituir, cubrirá, al menos, su responsabilidad por un importe de 1.000.000.000 de pesetas (6.010.121,04 euros). El Gobierno, por Real Decreto, podrá modificar el referido importe.
Estaba clara la ignorancia del legislador en aquella norma, pero no lo resolvió bien el nuevo legislador en la del 2003.
Por un lado, ninguna de las formas de establecer la responsabilidad civil de los prestadores de servicios de certificación está alineada con la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 por la que se establece un marco común para la firma electrónica.
Esto hace que la labor de los PSC esté especialmente penalizada en España frente al resto de países de la Unión Europea, y por ello no es extraño que diferentes prestadores de servicios de certificación técnicamente muy competentes hayan tenido que clausurar sus actividades.
Por otro lado, la ignorancia del legislador lleva a que se definan modelos de cumplimiento que no son válidos para los prestadores de servicios de certificación.
Por ejemplo, la imposición de un Aval o Seguro de Caución puede ser válidos como garantía en una licitación, y quizá por eso se ha filtrado a esta norma procedente de otras regulaciones. Pero no tienen sentido en un servicio de certificación.
El Aval y el seguro de caución implican la identificación del beneficiario al contratarlo, algo de lo que nada dice la norma.
Supongamos que se designa beneficiario del instrumento financiero (aval o caución) al órgano supervisor de los prestadores de servicios de certificación. ¿Cómo se compensa a quien ha sufrido un perjuicio por una actuación inadecuada del Prestador? Posibles damnificados: un titular de certificado o un tercero que confía en un certificado. Claramente ninguno de ellos tiene una opción para ver satisfechas sus reclamaciones, salvo la avenencia del PSC, para lo cual es inútil el Aval y la Caución. Y si se usa como mecanismos de coacción del supervisor (algo inútil, porque para ello cuenta con un régimen sancionador) no tendría sentido ejecutar un aval de 3 millones de euros por una incidencia valorada en 100 euros. Se pierde completamente el principio de proporcionalidad.
La única opción correcta es contratar un seguro de responsabilidad civil. Sin embargo, no es posible contratarlo en España porque ninguna compañía aseguradora española lo comercializa. Si se consulta a la Dirección General de seguros para que designe una aseguradora o al Consorcio de Compensación de Seguros para que oferte el citado seguro (por ser un seguro obligatorio), responde diciendo que no procede, por contemplar la Ley otras modalidades de aseguramiento de la responsabilidad.
Al final, la única opción es contratarlo en una entidad extranjera (o incumplir la ley).
Y por otro lado, ¿por que 6 millones de euros (como en el RD 14/1999) o 3 millones de euros (como en la Ley 59/2003)? No hay ninguna razón actuarial para dar esa cifra o cualquier otra. Los actuarios de las entidades aseguradoras calculan las pólizas de los riesgos especiales o singulares, en base a valoración de siniestros posibles (coste de indemnización) y de su probabilidad, que es mayor conforme aumenta el número de certificados expedidos. Al establecer una cuantía tan desproporcionada sin ninguna razón, las compañías aseguradoras se curan en salud y cobran pólizas extremadamente elevadas sin siquiera considerar los impactos reales del riesgo atendido.
Han pasado 10 años desde que se aprobó la Ley y casi 15 desde la aprobación del Real Decreto, y esta inconsistencia sigue en el marco jurídico español de los prestadores de servicios de certificación penalizándolos frente a los de otros países. Afortunadamente, en breve se aprobará el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior que en su artículo 19 indica que los proveedores de servicios de confianza cualificados que prestan servicios de confianza cualificados:
asumirán el riesgo de la responsabilidad por daños y perjuicios contando con recursos financieros suficientes o con pólizas de seguros de responsabilidad adecuadas;
Puesto que es un Reglamento Europeo es de directa aplicación en todos los países de la Unión Europea, y deroga las leyes nacionales de Firma Electrónica.
Afortunadamente acabará con la discriminación de los Prestadores españoles de Servicios de Confianza.
Ampliación: Seguro de caución
El artículo 68 de la Ley española de Contrato de Seguro 50/1980 del 8 de octubre de 1980 establece:
Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro.
Ampliación: Avales y fianzas
Ver el TÍTULO XIV de Código Civil
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