Este comentario es de aplicación en relación con los envíos anteriores: el de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y el de la Sentencia que basándose en sus argumentos establece su cuestionamiento.
El alcance del testimonio o diligencia de legitimación de firmas se establece en el Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.
En su Artículo 256, en redacción dada por el Real Decreto 1209/1984, de 8 de junio se dice
La legitimación de las firmas es un testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia del Notario, o el juicio de éste sobre su pertenencia a persona determinada.
El Notario no asumirá responsabilidad alguna por el contenido del documento cuyas firmas legitime.
Cuando en la presentación de cuentas en el registro mercantil se indica, respecto al proceso en papel, la necesidad de legitimar la firma, se colige la pretensión del legislador de que se pueda tener certeza de la identidad del firmante, a los efectos de que posteriormente pueda verificarse en el Registro la legitimidad del firmante para presentarlas.
Y puesto que el Notario no asume ninguna responsabilidad por el contenido, no cabe pensar que tenga otras obligaciones en relación con dicha gestión.
Es decir, la legitimación de firmas, cuando se aplica al mundo de la firma electrónica, solo añade el que la firma se haga en presencia del notario, lo que, a todas luces no tiene nada que ver con el objetivo buscado por el legislador.
Por otro lado, el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica (vigente hasta el 20 de marzo de 2004) sobre el que se fundamenta la Instrucción establece en su artículo 1 (Ámbito de aplicación)
1. Este Real Decreto-ley regula el uso de la firma electrónica, el reconocimiento de su eficacia jurídica y la prestación al público de servicios de certificación. Las normas sobre esta actividad son de aplicación a los prestadores de servicios establecidos en España.
2. Las disposiciones contenidas en este Real Decreto-ley no alteran las normas relativas a la celebración, la formalización, la validez y la eficacia de los contratos y otros actos jurídicos ni al régimen jurídico aplicable a las obligaciones.
Las normas sobre la prestación de servicios de certificación de firma electrónica que recoge este Real Decreto-ley no sustituyen ni modifican las que regulan las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas, con arreglo a derecho, para dar fe de la firma en documentos o para intervenir en su elevación a públicos.
En base a este argumento se podría entender que la actuación de los notarios en el ámbito de la firma electrónica no se va afectada por esta norma. Salvo por el detalle de que la equivalencia funcional de la firma electrónica con la manuscrita establecido por el artículo 3 no equipara en realidad fundamentos probatorios de ambos sistemas de firma. Por cierto los criterios de apreciación de las normas procesales son diferentes para ambos tipos de firma.
Por otra lado, el Artículo 5 (Empleo de la firma electrónica por las Administraciones públicas) establece:
1. Se podrá supeditar por la normativa estatal o, en su caso, autonómica el uso de la firma electrónica en el seno de las Administraciones públicas y sus entes públicos y en las relaciones que con cualesquiera de ellos mantengan los particulares, a las condiciones adicionales que se consideren necesarias, para salvaguardar las garantías de cada procedimiento.
Las condiciones adicionales que se establezcan podrán incluir la prestación de un servicio de consignación de fecha y hora, respecto de los documentos electrónicos integrados en un expediente administrativo. El citado servicio consistirá en la acreditación por el prestador de servicios de certificación, o por un tercero, de la fecha y hora en que un documento electrónico es enviado por el signatario o recibido por el destinatario.
Las normas estatales que regulen las condiciones adicionales sobre el uso de la firma electrónica a las que se refiere este apartado sólo podrán hacer referencia a las características específicas de la aplicación de que se trate y se dictarán a propuesta del Ministerio de Administraciones Públicas y previo informe del Consejo Superior de Informática.
2. Las condiciones adicionales a las que se refiere el apartado anterior deberán garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, serán objetivas, razonables y no discriminatorias y no obstaculizarán la prestación de servicios al ciudadano, cuando en ella intervengan distintas Administraciones públicas nacionales o extranjeras.
3. Podrá someterse a un régimen específico, la utilización de la firma electrónica en las comunicaciones que afecten a la información clasificada, a la seguridad pública o a la defensa. Asimismo, el Ministro de Economía y Hacienda, podrá establecer un régimen normativo destinado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, determinando, respecto de la gestión de los tributos, la posibilidad de que el signatario sea una persona física o una persona jurídica.
La mención a las administraciones públicas, en relación con el notariado (más allá de la dependendencia del cuerpo respecto a la Dirección general de los Registros y del Notariado) tiene que ver con el rol de funcionario del notario puesto de manifiesto por el artículo60 «El Notario, una vez que obtenga el título y tome posesión de su Notaría, tendrá en el distrito a que corresponda la demarcación de la misma el carácter de funcionario público y autoridad en todo cuanto afecte al servicio de la función notarial, con los derechos y prerrogativas que conceden a tales efectos las leyes fundamentales tanto de carácter civil como administrativo y penal.»
En este marco se desarrolla dentro de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, la Sección VIII. Incorporación de técnicas electrónica, informáticas y telemáticas a la seguridad jurídica preventiva.
Y en esta sección el artículo 108 que remite al Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, para determinar su plena aplicabilidad, pese a lo dicho en este en su artículo primero. La redacción actual, una vez publicada la Ley 59/2003 de Firma Electrónica que derogó este decreto es:
1. La prestación de servicios de certificación se hará de conformidad con lo dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, a efectos de expedir certificados electrónicos mediante los que se vinculen unos datos de verificación de firma a la identidad, cualidad profesional, situación administrativa de los notarios y registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles en activo así como la plaza de destino asignada.
Los notarios y registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, deberán disponer para la adecuada prestación de sus funciones públicas de firma electrónica reconocida. Dicha firma electrónica reconocida deberá obtenerse de un prestador de servicios de certificación que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 20 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, y, en todo caso, con pleno respeto al principio de libre acceso a la actividad de prestación de los servicios de certificación.
Reglamentariamente se desarrollarán los requisitos a que hayan de someterse los dispositivos de creación y verificación de firma electrónica, la forma en que deban ser generados y entregados a sus titulares, las menciones que deban contener los certificados, el procedimiento y publicidad de su vigencia, suspensión o revocación, en el marco de lo dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.
2. La emisión, transmisión, comunicación y recepción de información que permita la presentación de títulos notariales en los diferentes Registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, así como el envío de cuanta notificación, calificación y comunicación deban dirigir éstos a los notarios se realizará mediante los Sistemas de Información corporativos de cada organización debidamente conectados.
El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y el Consejo General del Notariado, a través de sus medios correspondientes, deberán garantizar a los prestadores de servicio de certificación que lo soliciten, incluidas las respectivas organizaciones corporativas, la condición de registrador o notario en activo al tiempo de la firma de la calificación o comunicación notificada o del instrumento público remitido, la vigencia, revocación y suspensión del certificado electrónico, mediante el mantenimiento de un directorio actualizado de certificados debidamente protegido, así como un servicio de consulta permanente, rápido y seguro.
Asimismo, ambas organizaciones corporativas deberán aplicar el mecanismo de sellado de tiempo en cuanto envío y recepción de información se practique, en los términos que reglamentariamente se disponga. A tal fin, deberán disponer de sistemas horarios homogéneos debiendo sincronizar sus respectivos sistemas de sellado de tiempo con la señal horaria del Real Instituto y Observatorio de la Armada, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1308/1992, de 23 de octubre, por el que se atribuye a ese laboratorio la función de depositario del Patrón Nacional de Tiempo.
En todo caso, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, para el adecuado cumplimiento del principio de prioridad registral, deberá establecer en cada Registro de la propiedad, mercantil y de bienes muebles una sola fuente de sellado de tiempo sincronizada en los términos expuestos en el párrafo precedente para todos los títulos que puedan causar inscripción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 18 del Código de Comercio, éste último, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885. Dicha fuente única de sellado de tiempo deberá garantizar que los títulos presentados telemáticamente, con independencia de su origen, se asientan correlativamente con expresión de la unidad de tiempo precisa a tal fin.
En el cumplimiento de las obligaciones previstas en este apartado, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y el Consejo General del Notariado, actuarán con autonomía y respeto a los diferentes sistemas empleados por cada organización corporativa, no obstante lo cual deberán colaborar para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema, siendo obligatorias para sus respectivos miembros las medidas internas de unificación técnica y procedimiento que adopten para la consecución de dicha coordinación en todas las oficinas públicas, Registrales y Notariales.
Corresponde a la Dirección General de los Registros y del Notariado la inspección y control del cumplimiento de lo previsto en este apartado y, especialmente, lo relativo al examen y verificación técnica de los requisitos que han de cumplir las diferentes redes telemáticas, sistemas de acreditación y verificación de la vigencia de los certificados electrónicos y sistemas de sellado de tiempo. En el ejercicio de esta competencia podrá requerir la colaboración de los órganos técnicos que entienda oportuno, así como ordenar mediante Instrucciones a las diferentes organizaciones corporativas que adopten las medidas precisas para el funcionamiento del sistema.
Reglamentariamente podrán modificarse las obligaciones relativas a la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información mediante los Sistemas de Información corporativos de cada organización, ampliándolo a otros sistemas de información que puedan aparecer en el futuro. En todo caso estos sistemas de información deberán cumplir con las mismas características que determine la Dirección General de los Registros y del Notariado para los sistemas de información del Consejo General del Notariado y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España previstas en el artículo 107.3 de esta Ley.
Por tanto es de plena aplicación el artículo 5 del Real Decreto de Firma Electrónica que se transforma en el artículo 4 de la Ley de Firma Electrónica:
Artículo 4. Empleo de la firma electrónica en el ámbito de las Administraciones públicas.
1. Esta Ley se aplicará al uso de la firma electrónica en el seno de las Administraciones públicas, sus organismos públicos y las entidades dependientes o vinculadas a las mismas y en las relaciones que mantengan aquéllas y éstos entre sí o con los particulares.
Las Administraciones públicas, con el objeto de salvaguardar las garantías de cada procedimiento, podrán establecer condiciones adicionales a la utilización de la firma electrónica en los procedimientos. Dichas condiciones podrán incluir, entre otras, la imposición de fechas electrónicas sobre los documentos electrónicos integrados en un expediente administrativo. Se entiende por fecha electrónica el conjunto de datos en forma electrónica utilizados como medio para constatar el momento en que se ha efectuado una actuación sobre otros datos electrónicos a los que están asociados.
2. Las condiciones adicionales a las que se refiere el apartado anterior sólo podrán hacer referencia a las características específicas de la aplicación de que se trate y deberán garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Estas condiciones serán objetivas, proporcionadas, transparentes y no discriminatorias y no deberán obstaculizar la prestación de servicios de certificación al ciudadano cuando intervengan distintas Administraciones públicas nacionales o del Espacio Económico Europeo.
3. Las normas que establezcan condiciones generales adicionales para el uso de la firma electrónica ante la Administración General del Estado, sus organismos públicos y las entidades dependientes o vinculadas a las mismas se dictarán a propuesta conjunta de los Ministerios de Administraciones Públicas y de Ciencia y Tecnología y previo informe del Consejo Superior de Informática y para el impulso de la Administración Electrónica.
4. La utilización de la firma electrónica en las comunicaciones que afecten a la información clasificada, a la seguridad pública o a la defensa nacional se regirá por su normativa específica.
Tanto se considere una como otra redacción, si el requisito de la legitimización notarial de firmas cumpliera el principio de que verdaderamente fuera imprescindible para salvaguardar las garantías del procedimiento la forma de proceder de la Dirección General de los Registros y del Notariado, debería haber sido solicitar el informe del Consejo Superior de Informática y a continuación proponerlo al Ministerio de Administraciones Públicas. Con la redacción actual, es necesario solicitar además la conformidad del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que asume las competencias que la Ley 59/2003 atribuía al Ministerio de Ciencia y Tecnología.
Por tanto la Instrucción de 13 de junio no es conforme a derecho, y la sentencia no ha considerado la precedencia de las diferentes normas de aplicación y su rango legal.
Dura Lex, Sed Lex. En este caso la ley debe cumplirse aunque parezca dura, también por los distintos órganos dependientes del Ministerio de Justicia.
