En los foros de el Economista se inicia un diálogo entre «aibapas» y «Experto Derecho Editores» que centra los aspectos principales del problema a que da lugar la aplicación de la Ley 30/2007 de Contratos del sector público.
En el artículo 42 de la Ley de Contratos del Sector Público se habla del Perfil de Contratante, a través del cual los organismos públicos deberán publicar en Internet la información contractual del órgano de contratación.
En el propio artículo se hace referencia a la necesidad de «acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo».
Dispone el art. 42.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (EDL 2007/175022):“3.- El sistema informático que soporte el perfil del contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo”.
Este párrafo se incardina dentro del art. 42: “Perfil del contratante” y, como indica expresamente el párrafo 1º del artículo, hace referencia los requisitos que se imponen a la Administración o entes del Sector Público contratantes para informar de su actividad contractual vía las páginas Web institucionales.
Por su naturaleza, estamos ante un supuesto en el que el término fehaciente se especializa por el carácter electrónico del medio de comunicación, y tiene como objeto el garantizar a los licitadores y ciudadanos en general los plazos que disponen para el ejercicio de determinados derechos; así, el artículo 37.6 de la Ley prevé un plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al que se notifique o publique el acto impugnado para interponer el recurso especial en materia de contratación, o el 135.4, respecto de la adjudicación provisional de los contratos, que impone un plazo de quince días hábiles mínimo para elevar las adjudicaciones provisionales a definitivas contados desde el siguiente a aquél en que se publique aquélla en un diario oficial o en el perfil del contratante del órgano de contratación.
Tratándose de la acreditación de la fehaciencia de anuncios efectuados por medios telemáticos, habrá que acudir para interpretar qué se entiende por fehaciente a la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (EDL 2007/41808):
La Ley 11/2007, en su art. 6.2, letra i), eleva al rango de derecho el de los ciudadanos “a la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas”. Desde esta perspectiva, fehaciencia es el derecho, que no debe quedar al arbitrio de la Administración o Ente Público, de que la información, en este caso fecha de publicación la Web, en el perfil del contratante, es veraz e inmodificable por el contratante. Para el desarrollo de este derecho, la Ley 11/2007 prevé las siguientes obligaciones por la Administración o Ente contratante:
1º .- El establecimiento de una Sede Electrónica, con los requisitos del art. 10 de la Ley , especialmente en su párrafo 2º que obliga al titular de la sede electrónica sobre la integridad, veracidad y actualización de la información.
2º .- El uso por la Administración o Ente contratante de sistemas de firma electrónica para la actuación administrativa automatizada , con los requisitos exigidos por el artículo 18 que, a su vez, remite a la legislación específica sobre firma electrónica avanzada.
3º.- El equivalente, aunque sea referido de las comunicaciones bilaterales de la Administración o Ente con el particular, del art. 27. 3 de la Ley 11/2007 cuando señala, sobre las comunicaciones electrónicas, que Las comunicaciones a través de medios electrónicos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas.
En resumen, a los efectos del art. 42.3, la acreditación fehaciente le corresponde a la Administración o Ente Público contratante, siendo la fehaciencia a estos efectos que se haga por medios de firma electrónica avanzada, dónde consta fecha, hora y huella digital de la notificación en el perfil del contratante dentro de la Web, de acuerdo con las obligaciones que se impone a la Administración o Ente del Sector Público por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.
Sin embargo hay algunos aspectos que, en mi opinión siguen sin estar claros en la respuesta, y que deben ser resueltos en las implementaciones.
En primer lugar la fehaciencia implica la existencia de un mecanismo creible, fidedigno, incuestionable. Algo que como terceros de confianza se atribuye a la actuación de notarios, jueces, secretarios judiciales y funcionarios en el ejercicio de sus atribuciones. Por regla general determina un mecanismo probatorio independiente del ente que precisa la fehaciencia (para evitar que se produzca la colisión de suponer ser «juez y parte» en el procedimiento de que se trate).
La firma electrónica, por sí misma, solo aporta fehaciencia (elevada pero no incuestionable) respecto a la identidad del firmante (al menos sobre la atribuibilidad de la firma al firmante) y presupone su «voluntad de firmar», pero no garantiza aspectos como la efectiva publicación o su fecha.
Si a la firma electrónica le añadimos un timestamping (en la modalidad de firma ES-T) añadimos la fehaciencia de que el documento firmado electrónicamente existía con anteriodad a la fecha y hora indicada en el fechado electrónico, pero no su publicación.
El mecanismo fehaciente de publicación en el perfil del contratante de más valor es un servicio de terceros que obtenga el documento de la sede electrónica del organismo contratante (en la correspondiente sección del perfil del contratante) y genere sobre el un sello de tiempo. El sello de tiempo debería estar disponible junto al documento publicado en el perfil del contratante, y junto a ellos un enlace al tercero de confianza electrónico en el que sea posible obtener el documento original junto con los detalles (metadatos) de su publicación.
Si el servicio es de alta calidad, comprobará además que el documento referenciado no se ha retirado de la sede electrónica y ha permanecido disponible durante el tiempo marcado hasta su prescripción, y reflejará cualquier incidencia al respecto en el ámbito de los metadatos asociados al documento.
Una via alternativa con un alto grado de presunción (aunque capacidad probatoria inferior) es la publicación en un Boletin Oficial o en un periódico de tirada adecuada en el ámbito en el que sea precisa la fehaciencia (nacional, local o autonómica).
Algunos de los servicios de terceros son los de Contratación del Estado, en el ámbito público o los de Albalia Interactiva (a través de su plataforma EADTrust) en el ámbito privado.
Stefan Engel-Flechsig es licenciado en derecho y abogado en ejercicio en la región de Colonia (Alemania). Se trata de uno de los principales expertos europeos en la regulación y estrategias de las TIC, siendo presidente del Grupo de Trabajo de la Unión Europea CEN (European Committee for Standardization) / ISSS (Information Society Standardization System) y del Foro de e-Factura de la Organización de Industrias Alemanas de la Asociación de Negocios AWV. También lidera el grupo jurídico del Grupo de Expertos de la Unión Europea sobre Facturas Electrónica.
Sebastián Muriel Herrero es Ingeniero de Telecomunicación por la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Telecomunicación de la Universidad Politécnica de Madrid (ETSIT-UPM) y Executive MBA por IESE.
Es en la actualidad Jefa de Área de Desarrollo para la Sociedad de la Información, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de España, siendo miembro los siguientes grupos internacionales y nacionales relacionados con la Factura Electrónica:
Es director del Departamento de de Informática Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
Es Doctor en Ciencias Económicas y Empresariales por la Universidad de Sevilla, y Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad por la Universidad de Huelva. También es Vicerrector de Relaciones Internacionales de la Universidad de Huelva, y profesor visitante en las siguientes Universidades: Universidad del Sagrado Corazón, Milán, Italia, Queen’s University, Belfast, Irlanda del Norte, Universidad de Rutgers, Nueva Jersey, Universidad Nacional del Litoral, Argentina, la Universidad de Ljubljana, Eslovenia, Hogeschool de Gent, Bélgica, Pas de Calais Escuela Internacional de Negocios (ESCIP), Francia, Liechtenstein y Hochschule Laurea Universidad de Ciencias Aplicadas, Finlandia.
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