El pasado 29 de octubre de 2003 tuvo lugar en la sede de la Editorial El Derecho un encuentro propiciado por la editorial junto con la Asociación Española de Derecho y Propiedad Intelectual (AEDPI), en la que tuve la oportunidad de participar, para debatir sobre un tema innovador y de  actualidad: La firma electrónica y los servicios de certificación.

Se incluye a continuación el resumen publicado en la  Revista de la Asociación de Antiguos Alumnos – Centro de Estudios Garrigues en su número de diciembre de 2003

Asistieron a este debate  José Luis Terrero Chacón, Magistrado de la Audiencia Nacional y miembro del Consejo Editorial del El Derecho Editores; José Daniel Sanz Heredero, Letrado jefe de la Sección de informática Judicial del C.G.P.J. y Magistrado de la Sala Contencioso Administrativa del T.S.J. de Madrid; César Belda Casanova, Director General de la Fundación para el Estudio de la Seguridad en las Comunicaciones (FESTE) y vocal de la Comisión de Control Informático del Colegio de Notarios; José María Anguiano Jiménez, Socio responsable de Nuevas Tecnologías de la firma Garrigues y Secretario General de la AEDPI; Julián Inza Aldaz, Director General de AC Camerfirma, S.A. y, como moderador del debate, intervino Alfonso García Catalán, Jefe del Área de Calidad y Desarrollo Estratégico (CERES) Fábrica Nacional de Moneda y Timbre.

En este apasionante debate se valoraron los aspectos más significativos del nuevo Proyecto de Ley de firma electrónica, que sustituirá al prematuro Real Decreto Ley 14/1999, aprobado tres meses antes que su norma rectora: la Directiva Comunitaria 1999/93/CE.

El nuevo marco normativo de la firma electrónica

Coincidieron los presentes  en la creencia de que el nuevo marco normativo, claramente influido por una política liberalizadora, pone fin, en palabras de César Belda, a una situación de facto de monopolio de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre para abrir la entrada a otros operadores en el mercado de la certificación.

La clave del éxito –según José María Anguiano– descansará en las propias prácticas y políticas de los Prestadores de servicios de certificación (PSC). Se generará, explicó, un auténtico mercado basado en la confianza, donde resultarán favorecidas las entidades que cuenten con mecanismos de confianza sólidos que las avalen.

La firma electrónica: su necesidad

Sobre la necesidad, o no, de la firma electrónica, José Luis Terrero afirmó que “la prueba seguirá siendo prueba, ya esté el documento firmado electrónicamente o mediante un grafismo”, de forma que, continuó diciendo, “al final un correo electrónico se puede convertir a fin de cuentas –de no impugnarse por la parte a quien perjudica- en un documento que despliegue con todo su vigor efectos probatorios, al igual que otro basado en tecnología de firma electrónica con criptosistemas asimétricos”.

En relación a este particular, Julián Inza consideró que no debe ser siempre necesaria la certificación. En este sentido, precisó, el cruce de correos electrónicos con personas conocidas, implica, la mayoría de las veces, para el destinatario una presunción de validez de la autoría del mensaje recibido.

El problema surge, explicó Julián Inza, en determinadas ocasiones, cuando el negocio jurídico o la declaración de voluntad inserta en el documento electrónico pretende vincular al autor de la misma frente al receptor, ya que de impugnarse el documento en sede judicial resultaría sencillo acreditar por un perito la falsificación de un e-mail, porque las técnicas con las que contamos en la actualidad lo permiten y, por ende, la posibilidad de diseñar éste a la medida de quien interese.

La eficacia probatoria de la firma electrónica

En el contexto del debate resultaba obligado abordar la eficacia probatoria de la firma electrónica.

Los efectos probatorios que en el marco del proceso pueda desplegar una firma electrónica están influidos por clase o tipo de firma, puesto que la redacción del nuevo ordinal tercero del artículo 326 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) remite a la Ley de firma electrónica que diferencia sus variantes.

Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica

En este sentido, el artículo 3 del Proyecto comienza por dar una definición in genere del concepto de firma electrónica: “conjunto de datos en forma electrónica consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante”.

Configura, además, dentro de este concepto otra clase de firma: la electrónica avanzada –en adelante F.E.Av.– entendida como “la que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados-, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y por haber sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control.

Por último, y como novedad, la Ley acuña el término firma electrónica reconocida –en adelante F.E.Rec.- (que se podría haber traducido como cualificada si se respetara el término en inglés de la Directiva de la que trae causa) para referirse a: ”la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido (cualificado) y generada mediante un dispositivo seguro de
creación de firma”que “tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los datos consignados en el papel”.

De tal manera que, reconocida la eficacia probatoria de toda clase de documentos firmados electrónicamente, públicos y privados, según avanza el Proyecto de Ley (en su artículo 3.5), el soporte en el que figuren los datos firmados electrónicamente será, siempre, admisible como prueba documental en juicio, siendo indiferente el tipo de firma utilizada.

Por otro lado, será posible defender la autoría de los documentos firmados con F.E.Av., con la proposición de un dictamen pericial conforme al artículo 352 L.E.C. en relación a su correlativo artículo 299.2 de la misma norma.

Sin embargo, podría ser estéril recurrir a un perito en el caso de que el signatario no utilice ni F.E.Av., ni F.E.Rec., ya que el resultado del dictamen no responderá a las expectativas de la parte que pugna por defender el valor probatorio del documento. Serán entonces las reglas de la sana crítica las que auxilien al Juez para establecer su valoración. Por tanto, el documento firmado con F.E.Rec. tendrá respecto a los datos consignados el mismo valor jurídico que la firma manuscrita (según se indica en el artículo 3.4), por lo que ipso iure se genera una presunción de validez.

César Belda apostilló que tendrá más valor, incluso, que la firma manuscrita. Esto es así porque en una eventual impugnación por la contraparte, no se precisa un cotejo pericial de letras, y el dictamen pericial demostraría tanto la autenticación de las partes, como la integridad del texto firmado. Por tanto sus efectos serían similares a los desplegados por un documento público, haciendo prueba plena en juicio sin necesidad de comprobación o cotejo salvo prueba en contrario.

En opinión de César Belda, el juez tendrá, además, que evaluar la diligencia de la entidad de certificación, ya que podríamos encontrarnos ante una usurpación de personalidad en la que un tercero se hiciera pasar por un supuesto signatario, firmando documentos electrónicamente con sus propios datos de creación de firma indebidamente asociados a la identidad usurpada.

Deberá decaer, al igual, la presunción de validez e imputabilidad del titular de la firma cuando los hechos justifiquen serias dudas de que la declaración se haya realizado conforme a la voluntad del firmante –por ejemplo por haber fallecido en fecha anterior.

La responsabilidad de los prestadores de los servicios de
certificación

Por último, en relación a la responsabilidad de los PSC, José María Anguiano expuso que la redacción actual del Proyecto permite la exoneración de responsabilidades de los prestadores de servicios de certificación.

César Belda ejemplificó en este sentido que el Proyecto de Ley obliga a que el receptor compruebe -en caso de recibir éste una proposición comercial de una persona jurídica- si ese acto de comercio se encuentra dentro del objeto social de la empresa; de manera que de no comprobar el receptor, esto podría ser causa de exoneración del PSC so pretexto de obviar el destinatario las restricciones del certificado electrónico respecto a sus usos.

De esta manera, y para concluir, nos encontramos ante una normativa que consagrará la utilización empresarial de las nuevas tecnologías, acrecentará el uso del comercio electrónico por los particulares, facilitará los actos de comunicación con la administración proporcionando seguridad, tanto a las empresas como a los ciudadanos, en la tramitación de sus gestiones, y permitirá, además, una mayor comodidad en las relaciones de abogados y procuradores junto con un mayor dinamismo y celeridad de la resolución de los procedimientos judiciales.